專利授予之法律性質
文 / 趙嘉文 總經理
按專利之授予行為，係由專利專責機關依專利法相關公法事件規定予以審查， 就該具體申請案件所為應否給予專利權之單方決定，並對外發生專利權之私法效果。因此，該專利權之授予，完全符合訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項之定義性規定，自屬於行政處分。
我國通說亦採此一見解，認為專利專責機關於專利權之審查，做出一定之行政行為時，不論其決定係為核准該申請專利之核准審定書，或者認為該專利申請案有未符專利要件及程序上要求之情事，而據以核駁該申請專利之核駁審定書，抑或對專利舉發程序所為之舉發審定書，甚至依專利法第四十六條規定所為之再審查審定書或不予專利審定前之審查意見通知書，均可謂訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項所謂：「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分 1。」
一、為形成行政處分
由於確認處分並不以實質之法律地位為目的，相對之，形成處分則會使法律地位實質地創設、變更或消滅。對於一個非經審查不得從事之行為，所作成同意為之決定，係屬形成處分之重要類型，無論在其實定法之用語是否為同意，或等義之核准、許可2 、特許3 、准許或核備等均數之4 。是以，專利權授予之過程中，申請之專利經專利專責機關依法定程序踐行審查確定後，若認為無不予專利之事由，專利專責機關則應授予專利申請人一定期間獨佔排他的專利權，而使法律地位實質地創設。再者，專利權並非自然法上的權利，而是國家為實現一定的產業政策，而制定專利法，並依該專利法之規定而創設、授予之權利，既然專利權為一創設之權利，則專利權授予行為自屬一形成處分5 。
二、為私法關係之行政處分
行政處分係為行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，而所謂發生法律上之效果，不以公法上之效果為限6。易言之，行政機關行使公權力所為之決定，縱直接發生私法上之法律效果，亦為行政處分。是以，行政處分亦可能發生私法上之效果，此種規制私法行為之行政處分，學理上稱之為「私法形成之行政處分 7」。例如，因主管機關之核准而設立私法人之行為8、專利權9 、商標權或完成不動產產權登記 10，均屬之。準此，專利權之授予行為自屬於形成處分，因其創設出一定期間獨佔排他之權利，而專利權之實施及保護被定位為私權，即授予專利權為形成私法效果之形成處分。
～未完待續～
1. 陳智超，從行政程序法之制定論專利案之審查，智慧財產權月刊，2000年1月，頁57。
2. 許可係為行政機關就個別事件，廢棄原有之法律上禁止，容許相對人從事特定行為之形成處分。陳敏，行政法總論，自版，2009年9月，頁347。
3. 特許係為行政機關賦予私人特定、排他、獨佔之權利之謂。與許可之差異在於，許可是為自由權之回復，特許則為積極之權利賦予。林錫堯，行政法要義，元照出版有限公司，2006年9月，頁131。
4. 翁岳生編，行政法（上），第十一章行政處分，許宗力主筆，元照出版有限公司，2006年10月，頁502。
5. 陳啟桐，專利權撤銷制度之研究，中正大學法律學研究所碩士論文，2001年，頁42。
6. 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2007年9月，頁336；陳敏，行政法總論，自版，2009年9月，頁325；李震山，行政法導論，三民書局，2007年10月，頁344。
7. 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2007年9月，頁352；陳敏，行政法總論，自版，2009年9月，頁326。惟吳庚學者更認為，行政處分形成私法關係與前述之行政處分對外發生私法上效果，應有所區別，前者謂原本有當事人間之私法上行為存在，須主管機關作成處分介入之後，始產生權利義務變更之效果或方屬法定手續的完成；後者僅指涉行政處分（通常為須申請之處分）發生者具有私法上權義關係之性質，並不以當事人間私法行為存在為前提。
8. 民法第30條規定：「法人非經向主管機關登記不得成立。」
9. 翁岳生，論行政處分，收錄於法治國家之行政法與司法，國立臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，月旦出版社股份有限公司，1994年6月，頁12。
10. 行政法院五十六判字第九十七號判例謂：「土地登記之內時容雖屬私權事項，但地政機關之登記行為或拒絕登記，則不能謂非行政行為。本件原告請求更正基地分割登記即變更原土地登記之內容，被告官署通知予以拒絕，此項拒絕通知，不能謂非消極之行政處分，原告對之不服，自得提起行政爭訟，受理訴願官署應就該項拒絕原告請求之原處分之是否合法適當，予以審查決定」。另司法院大法官釋字第三七九號解釋意旨，亦認為所有權登記為行政處分。